施工人因修建违法建筑请求给付工程款，不适用建设工程司法解释第二条的规定本案要旨：当事人之间约定修建未取得建设工程规划许可的建筑属于无效合同，因该建筑在法律层面不具有可利用性，不能适用建设工程司法解释第二条所确立的折价补偿规则，应适用缔约过失规则对施工人的利益予以赔偿。材料设备供应条款应注意：1、应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。2、应约定供应方承担的具体责任。3、双方应约定供应材料和设备的结算方法（可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法）。违约条款应注意：1、在合同中首先应约定发包人对《通用条款》中的预付款、工程进度款、竣工结算的违约应承担的具体违约责任。2、在合同中应约定承包人对《通用条款》违约应承担的具体违约责任。3、还应约定其它违约责任。4、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。多份施工合同均无效，且无法确定实际履行合同的，工程价款可根据争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等结算本案要旨：高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。建设工程施工合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，应折价补偿本案要旨：建设工程施工合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，应折价补偿。建设工程经竣工验收合格，实际施工人可参照合同约定主张工程款；发包人实际参与了管理，亦可参照合同约定主张管理费。实际施工人直接以发包人为被告主张，应符合“如不直接向发包人主张，则难以保障其实现”的必要条件本案要旨：建设工程实际施工人不向合同相对方主张，而越过合同相对方仅向与其无合同关系的发包人主张工程款，客观上是突破合同相对性来主张实体，必须符合如不直接向发包人主张，则难以保障其实现的必要条件，否则，应不予受理。建设单位承诺对施工单位已审批未支付工程款承担还款义务，并未免除债务人即总承包单位的债务负担的，无需取得其同意即可成立生效本案要旨：建设单位向实际施工单位出具承诺书，明确对施工单位已审批未支付工程款承担还款义务，并未免除债务人即总承包单位的债务负担，成立并存的债务承担。该债务承担合同有利于债务人，无需取得其同意即可成立生效。债务加入人承诺按18％的年利率承担逾期付款利息，该利息承担与本债务承担并非同一法律关系，与本债务是否约定利息无关，第三人自愿向债权人承担违约责任不违背债的内容同一性。发包人、分包人应与没有相应资质或安全生产条件的雇主对雇员人身损害承担连带赔偿责任本案要旨：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。施工合同被判定无效后可参照双方约定方式结算本案要旨：必须进行招投标而未进行招投标的建设施工合同因违反法律强制性规定而无效，若双方当事人在合同中明确约定以审计机关的审计结论作为结算依据，即便合同无效，仍应尊重双方当事人的真实意思表示，按照审计机关依法作出的审计结论进行结算。法院应根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，合理确定建设、施工单位责任的承担本案要旨：从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工原则。建设单位未提前交付地质勘查报告、施工图设计文件未经过建设主管部门审查批准的，应对于因双方签约前未曾预见的特殊地质条件导致工程质量问题承担主要责任。施工单位应秉持诚实信用原则，采取合理施工方案，避免损失扩大。法院应当根据合同约定、法律及行政法规规定的工程建设程序，依据诚实信用原则，合理确定建设单位与施工单位对于建设工程质量问题的责任承担。没有、超越资质，合同无效住房和城乡制定的《工程设计资质标准》规定了21个行业设计资质，分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质、工程设计专项资质四个序列。没有相应资质或超越资质签订的设计合同无效。高院在“设计工程顾问(香港)有限公司、房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”中指出：公司在不具相应资质情况下与和昌公司签订《建设工程设计合同》，应认定为合同无效。但双方已实际履行《建设工程设计合同》参照《高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的精神，即使涉案《建设工程设计合同》无效，公司亦应对取得嘉珀公司的设计成果支付相应对价。高院认为设计单位不具备资质签订的设计合同无效，但该合同已经实际履行的，可以要求对设计成果支付相应对价。另外，“浙江有限公司、临安市有限公司与临安市交通局建设工程设计合同纠纷”上诉案中高院的认定，签订合同时不具备资质，但合同履行过程中取得资质，应认定有履约资格和能力，合同有效。实际施工人起诉转包人主张支付工程款的，工程款中是否包括税金？因为实际施工人是给农民工发工资，其一般不上税。答：认为实际施工人既起诉转包人又主张对方支付工程款的请求是不准确的，其诉请也难以得到支持。在工程转包的前提下，实际施工人只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润，即便主张了也难以得到支持，否则施工合同就无所谓无效和有效的区别了。在转包的前提下实际施工人是不能按有效合同来结算工程款的，这可以从《司法解释》第4条规定要没收转包人非法所得的处理来得出结论。工程款组成中包括税金，这里的税金是指营业税，应当在工程款计取中一并支付，由承包人出面缴纳，但在工程款中计取，也即事实上是由发包人支付的。实际施工人是没有义务缴纳这部分税金的，至于实际施工人如果是一个企业，作为企业应缴纳的营业税则另当别论；而如果实际施工人是个人，其个人所得超过了个人所得税的起征点，则应缴纳个人所得税。-/gbadief/-
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