关于发包人与承包人：1、发包方需要满足两方面内容：①主体资格，即建设相关手续是否齐全。例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等。②履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。2、承包方需要满足的内容有：①资质情况；②施工能力；③社会信誉；④财务情况。承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。上述内容是体现履约能力的指标，应认真的分析和判断。建设单位承诺对施工单位已审批未支付工程承担还义务，并未免除债务人即总承包单位的债务负担的，无需取得其同意即可成立生效本案要旨：建设单位向实际施工单位出具承诺书，明确对施工单位已审批未支付工程承担还义务，并未免除债务人即总承包单位的债务负担，成立并存的债务承担。该债务承担合同有利于债务人，无需取得其同意即可成立生效。债务加入人承诺按18％的年利率承担逾期付利息，该利息承担与本债务承担并非同一法律关系，与本债务是否约定利息无关，第三人自愿向债权人承担违约责任不违背债的内容同一性。工程质量、质保金返还及保修责任38．承包人提起的建设工程施工合同纠纷中，发包人以工程质量不符合合同约定或规定、工期延误等为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知发包人应提起反诉，与本诉一并审理。承包人提起建设工程施工合同纠纷后，发包人在其他法院另行起诉承包人主张上述的，法院应告知发包人在前诉中提起反诉。发包人坚持立案的，后立案的法院应主动将案件移送到先立案的法院合并审理。39．因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，发包人能够证明已经履行了通知义务，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减付工程价的，可以将发包人因修理、返工或重建而支付的费用在工程中予以扣减。40．建设工程经过竣工验合格后，承包人主张工程的发包人又以工程质量不合格主张付条件不成就或者拒付工程的，法院不予支持。41．建设工程未经竣工验或未经验合格，发包人撞自使用后，承包人主张工程的，发包人又以使用部分质量不合格主张付条件不成就或者拒付工程的，法院不予支持。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。42．未完工程中，承包人主张其已完成部分的工程的，后续工程已经由第三方施工完毕，并竣工验合格的，发包人又以承包人施工部分的工程质量不合格主张付条件不成就或者拒付工程的，法院不予支持。后续工程已经由第三方施工完毕但未进行竣工验，或者未由第三方继续施工，但分部分项验合格的，发包人以承包人施工部分的工程质量不合格主张付条件不成就或者拒付工程的，法院不予支持。法院可在承包人已完工程价中按合同约定比例暂扣质保金，暂扣质保金的时间长不超过两年。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。43．当事人对质量保证金返还期限有约定的，承包人请求按照约定返还工程质量保证金的，法院应予支持。没有约定或约定不明的，适用《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2016】295号）第二条规定，缺陷责任期长为2年。发包人应在长缺陷贲任期（2年）期满后将质量保证金返还承包人。质量保证金的期限自工程竣工验合格之日起算；工程因发包人原因未能竣工验的，自承包人提交工程竣工验报告90天后起算。发包人返还质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。44．发包人擅自使用未经验或验不合格工程，视为该工程已经竣工验，但不能排除工程保修期内承包人的保修责任。45．建设工程施工合同中约定发包人可因工期、工程质量转包或违法分包等情形对承包人处以“罚”的，该约定应视为双方对违约责任的约定，罚具有违约金的性质。经承包人确认的罚数额，发包人主张从工程中扣减的，法院应予支持。当事人要求对罚的数额进行调整的，法院可按照《合同法》百一十四条的规定予以处理。46．发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的，应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的，可作为工期顺延的事由。47．工期延误的责任应该由造成工期延误的过错一方承担，发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，法院不予支持。48．建设工程施工合同履行中，承包人由于管理不菩等原因，导致工期延误等违约行为的，法院确定承包人向发包人承担的违约责任时，应准确理解、把握《合同法》百一十三条规定，综合考虑承包人过错、履行施工合同预期利益，发包人实际损失等情况，综合确定赔偿数额。实际施工人的认定及行使问题29．实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程:㈢存在投资或行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工:㈡与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张。建设工程经数次转包的，实际施工人为终的承包人。30．对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程的，为查明发包人欠付工程的数额应追加总承包人为第三人，其余违法分包人、转包人未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。31．实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程。如果发包人与承包人已就工程进行结算或虽尚未结算，但欠范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程数额大于承包人欠付实际施工人的工程数顿，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程数额范围内承担连带给付责任。欠付工程范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程范围内承担连带责任。32．承包人请求发包人支付工程，发包人以向实际施工人支付工程抗辩的，应当举证证明支付工程数额及支付理由，对付有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，法院应当予以支持。当事人可以约定以财政评审报告作为工程结算依据，法院应当审查财政评审报告的合理、合法性本案要旨：在审理政府投资项目的工程结算纠纷中，当事人明确约定以财政评审报告作为工程结算依据，应尊重当事人的意思自由。但法院对财政评审的合法性、合理性均有审查义务及权力，不能单纯予以采纳，若财政评审报告明显不合理则不应作为认定工程结算的依据。-/gbadief/-
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